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1. より本質的に検討すべきこと
再審法制の見直しに関し、刑事訴訟法の改正法案が閣議決定されました。この改正法案をめぐる議論では、再審開始決定に対する検察官の抗告を原則禁止するかどうかに特に議論の焦点が当たっています。
そもそも、有罪の確定判決は、本則の刑事裁判において、三審制の下、控訴・上告を経て、地方裁判所、高等裁判所、最高裁判所がそれぞれ判断した結果です。この有罪の判断を1回の再審開始決定で覆す（つまり、検察官の抗告を認めず、上級審による審理に付さない）というのは、その後に再審公判が予定されているとはいえ、先行する三審制下の裁判所の判断を軽視し過ぎていると思います。もちろん、無実の被告人を誤って有罪とする判断は絶対に許されませんが、有罪の犯人を誤って無罪にしてしまうことも、被害者や遺族の立場からすれば、許容できることではありません。
ともあれ、再審無罪との関係で本来検討すべきなのは、本則の刑事裁判の問題です。再審で被告人を無罪にする以前に、本来、本則の刑事裁判で無罪にすべきだったのであり、それこそが本当の意味での｢無実の被告人の救済｣です。だから、再審開始決定に対する検察官の抗告申立権の問題よりも、本則の刑事裁判で誤判を防ぐにはどうすべきかの方が本質的な問題であると思います。
私自身は、元検事ということもあって、ほとんど刑事弁護を受任しませんが、経済犯罪の分野で、企業不祥事ないし金融商品取引法や独占禁止法等に主に携わっている立場から、この被告人は無罪にするべきだと確信した場合などの例外的なケースでは、刑事弁護を受任して、捜査・公判で無罪主張をして全面的に争うことがあります。
こうした経験から－刑事弁護を主に手掛けておられる先生方からすれば、非常に狭い経験に過ぎませんが－、私としては、本則の刑事裁判で誤判を防ぐためには、以下で述べるように、公判段階における被告人・弁護人（以下、一括して｢弁護側｣といいます）の証拠収集手段を整備※1する必要があると考えています。
※1 本稿において、弁護側の証拠収集手段の｢整備｣は、制度の新設だけでなく、現行法であまり活用されていない手段を活性化できるように法曹三者が運用を改めることを含みます。
2. 弁護側によるanother storyのための証拠収集手段の必要性
90年代末から2000年代前半の司法制度改革を受け、刑事訴訟法では2004年改正において捜査段階で収集された証拠の開示手続（類型証拠や争点関連証拠の開示等）が強化されました（2005年11月施行）。しかし、これはあくまで捜査機関が収集した証拠を弁護側に開示するという性質のものであって、弁護側の独自の証拠収集手段は非常に限定されています。
刑事弁護では、検察側が提示するストーリー（事件の筋）に対して｢another story｣（検察側とは異なる｢事件の筋｣）を提示することが重要であるとされています。事実認定や証拠評価というのは、総合的・全体的判断だからです。
弁護人が被告人の話を聞いて、another storyを構築するにしても、第三者の供述や物証といった客観証拠がなければ、被告人の弁解の代弁にしか見えないかもしれません。被告人の供述の一部に記憶違いや誇張・矛盾等（虚偽弁解を含む）があった場合には、弁護側が客観証拠に照らしてそれを是正しなければ、こうした記憶違いや誇張・矛盾等を理由に、被告人の供述全体の信用性が否定されることにもなってしまいます。
そこで、弁護人としては、弁護側の事件の筋に立って、捜査機関が捜査段階で収集していない客観証拠を収集しようとすることになりますが、これが現実には困難です。
第三者は、検察や警察からの要請であれば協力してくれますが、弁護士（まして、犯罪者のレッテルをマスコミ等からも貼られている被告人の弁護人です）からの要請には、そう簡単には応じてくれません。
特にマスコミ等から大きく注目されたり社会から厳しく批判されている事件では、少なからぬ人が、弁護士を被告人と一体視して敵対的な姿勢をとったり、ソーシャル・メディアやインターネット等での弁護士に対する心ない誹謗中傷を真に受けて（弁護士に対する業務妨害の問題です）、弁護士のインタビューに応じてくれず、資料提供などもしてくれません。
3. 問題となり得る想定事例
弁護側の証拠収集手段の不十分が問題になり得るケースとして、例えば、以下の事例が考えられます※2。
※2 以下は、架空の想定事例ですが、私の刑事弁護での経験を踏まえたものなので、当事者性があることをフェアネスのために申し上げておきます。
（1）証券会社の役職員が業務として行った金融商品取引法違反（不公正取引）を例にします。問題とされた不公正取引について、証券会社のコンプライアンス部門が事前に適法性を検討して適法と判断していたこと、売買監視部門が取引のモニタリングをしている中で問題視されなかったこと等から、その役職員は適法と信じて不公正取引を承認していたと仮定します。
大規模な会社では各役職員が業務を分掌し、内部統制システム（その一部であるコンプライアンス態勢）という仕組みで業務の適法性を確保しています。役職員は疑いを差し挟むべき特段の事情がない限り、内部統制システムや他の役職員が自己の業務を適法・適切に遂行していることを信頼することができます。そこで、弁護側が、その役職員は、担当者による不公正取引が違法であるとは考えておらず、共謀共同正犯としての責任がない、あるいは違法性の意識の可能性がなく、無罪であると主張しているとします※3。
※3 会社法における内部統制システムや信頼の原則等の議論と、刑法における会社組織での（共謀）共同正犯や違法性の意識の可能性（特に、自然犯ではなく、法定犯の場合）の議論との関係については、あまり裁判例・学説では検討されていないように思われます。なお、伊勢田道仁｢取締役の監視義務と信頼の原則｣法と政治69巻4号（2019年）1頁以下は、刑法における｢信頼の原則｣の観点を踏まえて、会社法における内部統制システム構築義務や信頼の原則等を論じています。
ここでは、弁護側は、証券会社のコンプライアンス部門における適法性判断や売買監視部門によるチェックといった内部統制の仕組み、他の役職員の業務遂行の適法性・適切性への信頼といった事情をanother storyとして提示しているわけですが、捜査機関において捜査段階でそうした視点を有していない限り、検察側からの証拠開示では、こうした事情を客観的に示す関係者の供述や社内文書等の物証を得ることはできません。
弁護側が当該証券会社に協力を求めても、当該証券会社自身が金融商品取引法違反を認めて争っていない場合などには当該証券会社も協力できないことがあります。裁判所による当該証券会社に対する捜索差押えや当該証券会社役職員の証人尋問等は、検察側のストーリーからすれば無関係な事情に関するものとなるので、｢必要性なし｣と検察側が反対することになり（このこと自体は、検察側の立場に立てば理解できることですが）、よほどのことがない限り、裁判所が捜索差押え等の強制的な手段を行使することはありません。
（2）独占禁止法違反（カルテル）を例にします。民間企業であるA社が最先端の研究施設の建設工事の発注を考えているとします。この工事案件は事前に相当の時間をかけて調査研究したり特殊な技術開発などが必要になるため、A社の担当者は、B社、C社、D社に声をかけ研究会を立ち上げました。B、C、Dの各社がそれぞれの得意分野で分担して技術開発を行いました。A社の担当者は、この工事案件を3つの区画に分割して発注することとしました。というのも、区画①ではB社の開発技術、区画②ではC社の開発技術、区画③ではD社の開発技術が必要になるからでした。B、C、Dの各社は、A社との研究会での各社での分担・協力した技術開発の経緯から、それぞれの担当区画ごとの特命随意契約での発注を予想していました。
しかし、A社では、工事金額が多額なため株主等への説明責任の観点から、各区画ごとに相見積もりをとって最安値を提示した会社に発注することにしました。B、C、Dの各社は、他社の担当区画の施工に必要な技術を十分に持っていないことから、困り果て、各社が各自の担当区画を受注でき、他社の担当区画を受注することがないように、相互に見積価格を情報交換し、自社の担当ではない区画については、担当会社の見積価格よりも高い見積価格をA社に提示することにした、とします。これが受注調整であってカルテル（独占禁止法違反）に該当するとして、B、C、Dの各社及びその担当者が起訴されたとします。
弁護側は、発注元であるA社がB、C、Dの各社による受注調整を了解していたこと、競争が存在していなかったこと等を理由にカルテルに該当しないと主張しています※4。
※4 官製談合では、発注側の担当者が受注調整等を了解していたとしてもカルテル・談合が成立すると一般に考えられているところ、民間の案件では、発注者側には取引や契約の自由があるので、発注者側が受注調整等を了解していればカルテルは成立しないという考え方があります。
公正取引委員会の2024年10月31日付け｢共同保険に係る独占禁止法上の留意点等について｣1（2）も｢保険契約者が共同保険の提供を希望するに当たり、保険契約者が幹事会社、引受割合、保険料率等を損害保険会社間での競争を求めずに自ら決めた場合や、保険契約者から組織として具体的かつ明確な指示等がなされることにより、損害保険会社が、当該保険契約者からの指示等の範囲の限りにおいて共同で幹事会社、引受割合、保険料率等の調整等を行い、保険契約者に提示する場合には、直ちに独占禁止法上問題となるものではない｣（強調は筆者による）と述べています。
もっとも、｢民間案件であれば発注者側が受注調整等を了解していればカルテルが成立しない｣との考え方については、どの範囲まで一般化できる考え方なのか、発注者が官の場合と民の場合とで統一的な説明が可能なのか、民間の発注側担当者がどのような権限を有していれば、その了承によりカルテルの成立を否定できるのか、無権限で了承した発注側担当者にはカルテルの共犯か（特別）背任罪が成立するのではないのか等の検討課題があり、学説や実務はあまり明確ではありません。この点、白石忠志『独占禁止法〔第4版〕』（有斐閣、2023年）265頁、白石忠志『独禁法事例集』（有斐閣、2017年）263、264頁、泉水文雄『独占禁止法』（有斐閣、2022年）206、207頁をご参照ください。
A社の担当者は検察側証人として出廷し、受注調整を了解した事実はないと証言しました。弁護側としては、その証言の信用性評価のために、担当者が研究会の開催状況についてA社の社内で報告した資料や関連する電子メール等を検討する必要があると考えており、検察側が捜査段階で収集していない証拠のため、A社に提出を求めましたが、A社は提出を拒んでいます。
（3）インサイダー取引を例にします。上場企業A社がB社と合併に向けて交渉中、当該合併についてのスクープ記事がNHK等のテレビや日経新聞等の主要日刊紙で広く報道され、これに対し上場企業A社が｢報道は当社が発表したものではない。現時点で決定した事実はない｣旨の適時開示を行ったとします。この合併案件（重要事実に該当するとします）でフィナンシャル・アドバイザーを務めていたC社の担当者が、この報道が広く出た後に、A社株を買ったために、インサイダー取引で起訴された、とします。
一般にスクープ報道はインサイダー取引規制上の｢公表｣には該当しないとされています※5。この点、金融商品取引法施行令30条1項1号は、2以上の報道機関に伝達して12時間が経過すればインサイダー取引規制上も｢公表｣に該当すると規定しています。
※5 この解釈はインサイダー取引規制の立法当時から確立している解釈ではあります。インサイダー取引規制の形式犯性を極力確保するという立法の狙いを前提に、スクープ報道といっても媒体や内容を含め様々であって、会社関係者等と一般投資家との間の情報の非対称性が直ちに解消されるとは限りません。また、例えば、仮に一般投資家が目にしない業界紙などに記事が出ればそれだけでインサイダー取引規制が解除されるとなれば、脱法が容易になります。だから、この解釈自体は妥当だと思っていますが、そうは言っても、NHKをはじめとする在京キー局、日経、朝日、読売、毎日等といった大手新聞に報道された後の株式売買等については、一般投資家との間に情報の非対称性が解消されていることが多いと思われ（NHKや日経新聞等の報道内容を信用に値しないと捉えるのであれば別ですが）、インサイダー取引規制を適用すべき実質的理由がなく、まして刑事罰を適用するのが当局の妥当な法執行とは思われません。解釈論としては、金融商品取引法166条2項1号等の決定事実は｢ついての｣という幅のある文言を使って、決定事実の対象事項が正式に機関決定される以前の調査・検討等の決定の段階からインサイダー取引規制の適用対象にしているところ、この｢ついての｣との文言に投資家の投資判断に与える重要性を読み込んで絞りをかけることが妥当であり、NHKや日経新聞その他で広く一般に向けて報道された後は投資判断に与える影響の重要性を喪失して｢ついての｣との文言に該当しなくなっているとの解釈をとるべきだと考えております。なお、この点について、黒沼悦郎｢インサイダー取引規制における公表の意義｣ジュリスト1515号（2018年）108頁以下参照。
実務上、様々な思惑や事情があって、発行体であるA社の役職員が報道機関にリークすることも、そうそう珍しいことではありません※6。たとえリークであっても、仮にA社が2以上の報道機関にリークして、（報道の有無に関わりなく）12時間経過していたのであれば、インサイダー取引規制上の｢公表｣に文理解釈としても該当し※7、被告人を無罪にすべきであると弁護側が考えたとします。
※6 もちろん、B社によるリークの可能性もあります。
※7 最高裁平成28年11月28日決定（刑集70巻7号609頁）https://www.courts.go.jp/assets/hanrei/hanrei-pdf-86283.pdfは、重要事実を2以上の報道機関に｢公開｣してから12時間が経過したときという公表措置における｢公開｣の概念に関し、｢情報源を公にしないことを前提とした報道機関に対する重要事実の伝達は…｢公開｣には当たらない｣と判断しました。しかし、この最高裁の判断は、｢情報源を公にしない｣との法令上の文言には存在していない要件を新たに付加することによって被告人の処罰という結論を導いている点で、罪刑法定主義違反であり、解釈論としてもその域を逸脱していると考えています。この点、前掲黒沼｢インサイダー取引規制における公表の意義｣は、｢報道されることを前提とした（2以上の）報道機関への情報の伝達である必要はあるが、情報源を明らかにするという要件がかかっているとは考えられてこなかった。本件控訴審判決および本決定は新解釈を示すものであり、それが妥当かどうかは形式と実質の両面から検討されなければならない｣と述べています。
そこで、弁護側は、本件合併を報道した在京キー局及び主要新聞社の全てに対して、本件合併という情報の出所について、弁護士法に基づく照会や裁判所からの照会を行いましたが、どの報道機関も取材源の秘密を理由に情報源を回答しません※8。そうなると、残る手段としては発行体であるA社に協力を求めることになりますが、A社は弁護側に協力しません。
※8 報道機関の取材源秘匿の必要性は理解できるものの、自らの報道それ自体が犯罪構成要件の該当・不該当を直接的に組成する場合には、刑事罰が被告人の自由・財産（更には生命）等を侵害すること等を本質とする作用である以上、刑事裁判における真相解明という利益を優越させるべきであると思います。
4. どのような証拠収集手段の整備が必要か
以上のとおり、刑事裁判（公判）では、理念としては当事者主義、当事者対等とはいえ、現実には、少なからぬケースで、捜査機関側が収集した証拠の範囲内での争いを超えることができず、弁護側がanother story（検察側とは異なる｢事件の筋｣）を提示しようにも、客観的な材料（証拠）は検察側の｢事件の筋｣の制約下にあるものに限定されてしまうわけです。
歴史的に試行錯誤を経て、今日では、糾問的手続構造よりは、弾劾的手続構造の方が、手続コストは高いものの、真相解明に資すると考えられていると思います。
公判における真相解明機能を高めるためには、公判段階でよいので、弁護側が強制手段として証拠収集できる制度を設けるべきであると思います。あるいは、少なくとも、法曹三者において、現行法であまり活用されていない手段を運用で活性化することが必要であると思います。
現行法において、弁護側が保有・活用している手段は、弁護士法23条に基づく弁護士会照会くらいしかありません。
刑事訴訟法279条に基づく裁判所を通じた公務所等照会は、公務所等による任意の対応を期待できるに過ぎず、また裁判所も必要性の点で容易に動いてくれません。
このように、現行法上、弁護側が強制手段を通じて証拠物や供述証拠を直接に取得する手段はありません。
もちろん、裁判所を通じた捜索・差押え等（刑事訴訟法99条以下）や証拠保全（刑事訴訟法179条）など、裁判所を通じた手段はありますが、あまり活用されていません※9。特に、証拠保全は、検察官による起訴前証人尋問の請求（刑事訴訟法226条及び227条）に相応する手段として活用できる可能性があるはずです。
※9 証拠保全の主な活用例は、捜査機関から受けた暴行の証拠化、防犯カメラ映像の保全、外国人について在留期間満了前の証人尋問などです（東京弁護士会法友全期会刑事弁護研究会編『新・刑事弁護マニュアル―手続の勘所と実践知』（ぎょうせい、2022年）69頁）。
これらの制度が活用されていない理由は、弁護側において、検察官の｢必要性なし｣等といった意見を乗り越えて裁判所を説得することが必要になり、物証等が時間の経過に伴い利用不能になる等といった特別な事情でもない限りは、弁護側がよほど強力に裁判所を説得できない限り、裁判所が動くことはないという点にあります。
ただ、公判段階になれば、捜査の密行性の要請は大きく後退します。関係者の名誉・プライバシー等の保護や証拠隠滅・証人威迫等の懸念も、裁判所の監督下で、検察官との対立関係も背景にすれば、極端なケースを別にして、対処可能です。
だから、弁護側が強制手段を通じて※10証拠物や供述証拠を直接に取得する手段を新たに設けるにせよ、既存の活用されていない制度を運用で活性化するにせよ、これらに伴う弊害や懸念はコントロール可能であると考えられます。
※10 ここで｢強制手段｣とは、証拠物(電磁的記録等を含む)を直接強制により取得する手段や、いわゆる証言義務と同等の義務を証人に課して供述証拠を得る手段などを念頭に置いていますが、現行法であまり活用されていない手段を活性化すれば足りるのかどうか等は更に検討が必要です。
以上
