購入検討のアパートだったが、実は「数人の土地所有者と私道を共有」。投資して問題はないか？【弁護士が「通行掘削権」を解説】

いろいろある「道路」の種類

一般的に、道＝道路と思われている方も多いかもしれませんが、建物を建てるためには、建築基準法上の「道路」である必要があります。そして、その「道路」とは原則として、「幅員四メートル以上」（建築基準法42条1項）であることが必要です。大まかな目安としては、車が対向車とすれ違うことができるような幅が必要。このように、幅4メートル以上の道路と接していないと建物が建てられない、というのが原則です。

さて、対向車とすれ違う道路と聞くと、そんな大きな道路ばかりではないよなという疑問が湧いてくるかと思います。実際に、4メートル未満の狭い道路と接している土地でも家屋が建っていることは多いです。これはなぜかというと、建築基準法42条2項で、4メートル未満の道路であっても、条件を満たせば建物を建ててよいという定めがあるからです。このような道路を「2項道路」と実務的に呼びます。その条件というのが、すでに建物が立ち並んでいるような地域であれば、幅4メートルの道路になるように、敷地から後退して利用することです。要は、4メートル未満の道路の場合には、土地の敷地を足して道路が4メートルになるように建物を建てるのであればOKとなっています。この後退する土地部分を「セットバック」といいます。

以上のように、建築基準法では、原則4メートル以上の道路に接していることが要求されるのですが、セットバックすれば、4メートルよりも狭い道路でも建物を建てることができます。

セットバックしていない状態で家屋が建っているようなケースもあるのですが、これは、建築基準法が今の定めになる前の状態で建てた物件となります。そのため、このような建物を壊して再建築する場合には、セットバックが必要になりますし、セットバックしても建築基準法の道路の要件を満たせないと、その土地は建物が現在建っていても、再建築不可の土地という評価となり、売却金額が非常に低くなる傾向があります。

4メートル以上の道路に接している土地のほうが少ないと思いますので、そうでない道路と接している場合には、セットバックの面積や、再建築不可になっていないかどうかに注意して購入する必要があるでしょう。

もう一つの分類としては、国や自治体が保有している公道なのか、個人が所有している私道なのか、という視点も重要です。道のように見えても、個人が保有している土地を、私道として利用しているケースもあり、このような土地だと、後述するように、通行掘削承諾や通行料の問題も生じるので、接している道路が公道なのか私道なのかという視点も非常に重要となります。

共有状態の私道では問題が多発…その背景は

さて、日本に多いトラブル事例として、私道の中でも共有状態にある私道の問題があります。建物を建てる際には、建築確認という行政の手続きを経たうえで建築していく必要がありますが、私道に接している場合、私道の所有者から「通行掘削承諾書を取得してください」というアナウンスがあることが多いです。あくまで他人の土地なので、合法的に土地を通行できるのか、掘削してよいのかというのを、「通行掘削承諾書」を取得して疑義をなくしてくださいということですね。

一人の方から承諾書を取るのも骨が折れることが多いですが、よくあるトラブルは共有者の方の一部から取得できました。しかし、一部の方から取得できない、そもそも一部の方が見つからない、といったトラブル事例がよく起きています。

日本の家屋は、住宅ディベロッパーが広い土地を買い取り、そこに家を複数軒建てて、その後、各家屋を買主に売却するということが多いです。そうすると、その複数軒の家屋が利用する道を、各家屋の所有者に共有状態にして売り渡すということが多いため、共有状態の私道が各地にたくさん生じています。

共有状態の私道の通行掘削権に関しての事例

では、「私道が共有状態の土地や、私道を通行する土地は買わないほうがよいのではないか？」なんて思ってしまうかもしれませんが、日本の土地で私道を避けようとすると、買える土地なんてほとんどなくなってしまいます。

筆者が経験したケースとして、約10名の共有状態の私道が問題になる土地でしたが、8名から通行掘削承諾が取得できたものの、どうしてもその2名の所在がつかめずに承諾書が取れなかったというケースがありました。そのケースでは、建築確認を行う行政庁から、公的書類から判明する住所から所在がつかめないことを、弁護士によってその経緯を説明してもらえれば、建築確認が出せるという回答が得られました。実際に、内容証明郵便にて公的書類から判明した住所には不在であることを確認し、弁護士の職権請求によっても、住民票や戸籍が追跡しても所在が判明しないことを書面にまとめ提出したところ、一部の方から承諾書が取れなかったとしても、建築確認が無事降りたというケースを経験しました。共有状態の私道については、行政の判断によって、若干幅があるケースがあるので、より簡易な手続きでもゴーサインが出ることもあるかと思います。

また、本来であれば、所在不明者が2名いるとなると、その方の代わりに判断する「不在者財産管理人」という方を、裁判所を通じて選任し、通行掘削承諾書を取得して建築可能にする、という手続きが本来的なルートです。弊所でもたびたびご依頼されることが多い案件で、隣地や私道保有者が所在を確認できない場合に、「不在者財産管理人制度」や令和5年施行の「所有者不明土地管理制度」などを利用して、売却可能、建築可能になった事案も多数あります。

筆者の弁護士としての経験から、以上のような解決事例を紹介しました。しかし、共有状態の私道問題は、日本各地に散在しており、金融機関の融資も、建築確認の行政も、実態に応じて幅のある判断をしているようで、すべてが弁護士案件にならずとも解決できるケースも多いようです。

共有状態の私道問題。日本で土地を購入して建物を建てるうえでは避けては通れない問題ですので、怖がるだけではなく、注意点を知って前向きに解決するためにはどうすればよいのかを、周りの専門家とともに考えていくべきだと思います。

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#不動産管理 #私道

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山村暢彦

弁護士法人　山村法律事務所

代表弁護士

実家の不動産・相続トラブルをきっかけに弁護士を志し、現在も不動産法務に注力する。日々業務に励む中で「法律トラブルは、悪くなっても気づかない」という想いが強くなり、昨今では、FMラジオ出演、セミナー講師等にも力を入れ、不動産・相続トラブルを減らすため、情報発信も積極的に行っている。

数年前より「不動産に強い」との評判から、「不動産相続」業務が急増している。税理士・司法書士等の他士業や不動産会社から、複雑な相続業務の依頼が多い。遺産分割調停・審判に加え、遺言書無効確認訴訟、遺産確認の訴え、財産使い込みの不当利得返還請求訴訟など、相続関連の特殊訴訟の対応件数も豊富。

相続開始直後や、事前の相続対策の相談も増えており、「できる限り揉めずに、早期に解決する」ことを信条とする。また、相続税に強い税理士、民事信託に強い司法書士、裁判所鑑定をこなす不動産鑑定士等の専門家とも連携し、弁護士の枠内だけにとどまらない解決策、予防策を提案できる。

クライアントからは「相談しやすい」「いい意味で、弁護士らしくない」とのコメントが多い。不動産・相続関連のトラブルについて、解決策を自分ごとのように提案できることが何よりの喜び。

現在は、弁護士法人化し、所属弁護士数が3名となり、事務所総数6名体制。不動産・建設・相続・事業承継と分野ごとに専門担当弁護士を育成し、より不動産・相続関連分野の特化型事務所へ。2020年4月の独立開業後、1年で法人化、2年で弁護士数3名へと、その成長速度から、関連士業へと向けた士業事務所経営セミナーなどの対応経験もあり。

弁護士法人　山村法律事務所
神奈川県横浜市中区本町3丁目24－2 ニュー本町ビル6階
電話番号　045-211-4275
神奈川県弁護士会　所属

山村法律事務所ウェブサイト：https://fudousan-lawyer.jp/
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